SEPARAZIONE E DIVORZIO: Figlio piccolo con la mamma se è lui a chiederlo -
Cassazione civile, ordinanza n. 23804/2021
Per
la Cassazione la decisione sul collocamento del minore, presso il padre
o la madre, non può prescindere dall'ascolto dello stesso al fine di
considerare le sue attuali valutazioni e aspirazioni.
L'audizione
dei minori rappresenta ad oggi un adempimento necessario nelle
procedure giudiziarie che li riguardino, in particolare qualora si
discuta del loro affidamento ai genitori. Va dunque riformata la
decisione che abbia deciso di affidare il minore al padre senza
apprezzare la chiara volontà del figlio di convivere con la madre.
La
prescrizione normativa dell'ascolto del minore, infatti, richiede da
parte del giudice una valorizzazione attuale e sostanziale del punto di
vista del minore ai fini della decisione che lo concerne, nonché una una
rigorosa verifica della contrarietà al suo interesse, delle valutazioni
e aspirazioni espresse nel corso dell'ascolto
Lo
ha chiarito la Corte di Cassazione, prima sezione civile,
nell'ordinanza n. 23804/2021 in relazione alla vicenda conseguente al
divorzio di una coppia e alla decisione del Tribunale di affidare i
figli minori in via condivisa a entrambi i genitori, con collocazione
prevalente presso il padre.
Una
decisione confermata dalla Corte d'Appello, nonostante il ricorso della
madre. In Cassazione, la donna contesta la sentenza in quanto la la
Corte territoriale avrebbe invalidamente omesso di motivare circa
l'audizione del minore infradodicenne capace di discernimento.
Una doglianza che convince gli Ermellini, i quali rammentano come l'audizione dei minori, già prevista nell'art. 12 della Convenzione di New York sui diritti del fanciullo, è divenuta un adempimento necessario nelle procedure giudiziarie che li riguardino e, in particolare, in quelle relative al loro affidamento ai genitori, ai sensi dell'art. 6 della Convenzione di Strasburgo del 25 gennaio 1996 (ratificata con la legge n. 77/2003) nonché degli artt. 315-bis, 336-bis e 337-octies del codice civile.
Ancora, si legge in sentenza, l'ascolto del minore di almeno dodici anni, e anche di età minore ove capace di discernimento, costituisce una modalità, tra le più rilevanti, di riconoscimento del suo diritto fondamentale ad essere informato e ad esprimere le proprie opinioni nei procedimenti che lo riguardano, nonché elemento di primaria importanza nella valutazione del suo interesse (Cass., 1474/2021).
Per
tali ragioni, la Suprema Corte ritiene che l'audizione del minore
infradodicenne, capace di discernimento, costituisca "adempimento
previsto a pena di nullità, in relazione al quale incombe sul giudice un
obbligo di specifica e circostanziata motivazione, tanto più necessaria
quanto più l'età del minore si approssima a quella dei dodici anni".
Oltre
tale età, l'obbligo legale dell'ascolto subentra, non solo, qualora il
magistrato ritenga il minore infradodicenne incapace di discernimento
ovvero l'esame manifestamente superfluo o in contrasto con l'interesse
del minore, ma anche qualora egli opti, in luogo dell'ascolto diretto,
per un ascolto effettuato nel corso di indagini peritali o demandato a
un esperto al di fuori di detto incarico, atteso che l'ascolto diretto
del giudice dà spazio alla partecipazione attiva del minore al
procedimento che lo riguarda, mentre la consulenza è indagine che prende
in considerazione una serie di fattori quali, in primo luogo, la
personalità, la capacità di accudimento e di educazione dei genitori e
la relazione in essere con il figlio" (cfr. Cass. n. 12957/2018).
L'ascolto
del minore, sottolinea l'ordinanza, è dunque cosa diversa dallo
svolgimento di una consulenza tecnica volta a fornire al giudice
strumenti di valutazione per individuare quale sia la situazione più
confacente all'interesse del minore.
Quindi,
per ciò che concerne la decisione che si dovrà adottare circa la
convivenza con l'uno o l'altro genitore, il Collegio evidenzia come
l'audizione del minore consenta la sua partecipazione attiva,
all'interno del processo che lo riguarda, e rappresenti il momento
formale del procedimento deputato a raccogliere le sue opinioni e i suoi
bisogni, che tanto più sono considerati, quanto più il loro
accertamento sia attuale.
Nel
caso in esame, vi è stata una chiara volontà espressa dal figlio (ora
dodicenne) di convivere con la madre e tale volontà non è stata
apprezzata nella relazione depositata dal consulente tecnico d'ufficio
le cui valutazioni sono poi state fatte proprie, oltre che dai giudici
di primo grado, anche da quelli di secondo grado.
Si
ritiene che Corte territoriale abbia violato la prescrizione normativa
dell'ascolto del minore, che richiede una valorizzazione attuale e
sostanziale del suo punto di vista ai fini della decisione che lo
concerne, e per questo la decisione sul collocamento del figlio viene
cassata per consentire una nuova verifica su quale sia la residenza,
presso il padre o la madre, maggiormente corrispondente al suo
interesse, verifica che non potrà prescindere dall'ascolto del minore,
al fine di considerare le sue attuali valutazioni e aspirazioni.
