Il decreto legge sulla giustizia civile [1] ha introdotto una nuova disciplina che consente e, in alcuni casi espressamente stabiliti dalla legge, obbliga le parti ad impegnarsi a negoziare per risolvere una controversia che riguarda diritti disponibili, senza passare per il processo civile. Questa disciplina prevede l’assistenza obbligatoria dell’avvocato ed è denominata “convenzione di negoziazione assistita dall’avvocato”. In questa breve guida cercheremo di capire meglio di cosa si tratta e come funziona la relativa procedura. 1 | COS’È LA NEGOZIAZIONE ASSISTITA? La convenzione di negoziazione [2] consiste in un accordo, raggiunto mediante l’assistenza di uno o più avvocati iscritti all’albo, con il quale le parti convengono di cooperare in buona fede e lealtà al fine di risolvere la controversia in via amichevole. Rappresenta quindi l’impegno che le parti, per un certo periodo di tempo, si assumono di collaborare onde trovare una soluzione bonaria alla lite. In generale la parte è libera di scegliere se stipulare tale convenzione o meno, in tal modo assomigliando a una sorta di arbitrato irrituale. In alcuni casi, la parte è obbligata ad invitare la controparte a stipulare la convenzione, pena l’improcedibilità della successiva domanda giudiziale. La disciplina si applica: – per la negoziazione assistita facoltativa, dal 13 settembre 2014; – per la negoziazione assistita obbligatoria, decorsi 90 giorni dalla entrata in vigore della legge di conversione della riforma della giustizia. 2 | FACOLTATIVA E OBBLIGATORIA: I CASI Come appena detto, la negoziazione assistita può essere: – obbligatoria (per alcune materie per le quali non si applica già la mediazione obbligatoria); – facoltativa (quest’ultima purché non si tratti di diritti indisponibili). La procedura in ogni caso non preclude il ricorso a procedimenti obbligatori di conciliazione o mediazione previsti dalle leggi speciali [3], la concessione di provvedimenti urgenti e cautelari e la trascrizione della domanda giudiziale [4].
3 | IL RUOLO DELL’AVVOCATO Tutta la negoziazione assistita ruota intorno alla figura dell’avvocato sul quale ricadono obblighi informativi, di assistenza e di riservatezza. Obblighi informativi All’atto di conferimento dell’incarico da parte del proprio cliente, l’avvocato ha l’obbligo di informare quest’ultimo della possibilità o dell’obbligo di ricorrere alla negoziazione assistita. La legge, tuttavia, non prevede una sanzione nel caso di omessa informativa, ma considera tale obbligo un dovere deontologico. Obblighi di assistenza L’avvocato deve assistere la parte in tutta la procedura di negoziazione assistita e la convenzione di negoziazione deve essere sempre stipulata con l’assistenza di uno o più avvocati. L’avvocato inoltre è tenuto a comportarsi secondo lealtà [5]. Obblighi di riservatezza L’avvocato deve tenere riservate le informazioni ricevute. Le dichiarazioni rese e le informazioni acquisite nel corso del procedimento di negoziazione non possono essere utilizzate nel successivo giudizio che abbia, anche in parte, lo stesso oggetto. Gli avvocati non sono tenuti a deporre sul contenuto delle dichiarazioni rese e delle informazioni acquisite [6] e godono delle garanzie di libertà del difensore in materie di perquisizioni e ispezioni [7]. Compenso dell’avvocato L’avvocato ha diritto al compenso per la prestazione effettuata. In caso di negoziazione assistita obbligatoria, la parte che si trova nelle condizioni per l’ammissione al gratuito patrocinio non deve pagare il compenso all’avvocato. Questa è però tenuta a depositare all’avvocato una apposita dichiarazione sostitutiva dell’atto di notorietà, la cui sottoscrizione può essere autenticata dall’avvocato stesso e a produrre, su richiesta dell’avvocato, la documentazione che comprovi la veridicità di quanto dichiarato. Incompatibilità Gli avvocati che hanno assistito le parti nella procedura di negoziazione non possono essere nominati arbitri [8] nelle controversie aventi lo stesso oggetto o ad essa connesse. Raccolta e trasmissione dei dati Gli avvocati che sottoscrivono l’accordo raggiunto dalle parti a seguito della negoziazione assistita devono trasmettere una copia dell’accordo stesso al Consiglio dell’ordine del luogo ove l’accordo è stato raggiunto oppure al Consiglio dell’ordine in cui uno degli avvocati è iscritto. Gli avvocati non sono tenuti a segnalare le operazioni sospette in tema di antiriciclaggio per le informazioni che ricevono dai loro clienti tramite la negoziazione assistita. Il Consiglio dell’ordine deve provvedere con cadenza annuale a monitorare le procedure di negoziazione assistita e trasmettere i relativi dati al Ministero della giustizia. 4 | NEGOZIAZIONE ASSISTITA OBBLIGATORIA Vediamo ora come funziona il procedimento di negoziazione assistita obbligatoria, che è condizione di procedibilità per agire davanti al giudice. Tutto parte da un invito a stipulare la convenzione di negoziazione rivolto alla controparte e finisce con il raggiungimento di un accordo oppure con un mancato accordo. A – Invito a stipulare Il procedimento di negoziazione assistita inizia quando, prima di proporre la domanda giudiziale e procedere con un processo civile, la parte, tramite il proprio avvocato, invita la controparte a stipulare una convenzione di negoziazione assistita. Contenuto dell’invito L’invito a stipulare deve avere il seguente contenuto: – indicazione dell’oggetto della controversia; – avvertimento che la mancata risposta all’invito entro 30 giorni dalla ricezione o il suo rifiuto può essere valutato dal giudice al fine di decidere sulle spese di giustizia, sulla responsabilità aggravata [9] e sulla concessione della provvisoria esecutorietà [10]; – firma autografa della parte certificata dall’avvocato che formula l’invito. Effetti dell’invito Dal momento in cui l’invito è comunicato alla controparte, si producono i seguenti effetti: – interruzione della prescrizione, come la domanda giudiziale; – impedimento della decadenza ma per una sola volta. Mancata adesione all’invito La controparte può decidere di non aderire all’invito, inviando una risposta in tal senso entro 30 giorni dalla sua ricezione. L’assenza di risposta della controparte nel termine suindicato equivale all’espresso rifiuto di aderire all’invito. La parte deve quindi proporre la domanda giudiziale entro il medesimo termine di decadenza decorrente dal rifiuto o dalla mancata accettazione nel termine. Effetti della mancata adesione La mancata adesione o il rifiuto esplicito di aderire può essere valutato dal giudice nel successivo giudizio al fine di decidere: – sulle spese di giustizia; – sull’applicazione della responsabilità aggravata [9]; – sulla concessione della provvisoria esecutorietà [10]. Adesione all’invito La controparte può aderire all’invito entro 30 giorni dalla sua ricezione. In tal caso le parti stipulano una convenzione di negoziazione con la quale si obbligano a cooperare per raggiungere un accordo amichevole della controversia. B – Convenzione di negoziazione Con la convenzione di negoziazione, le parti si obbligano a cooperare per il raggiungimento, entro un termine da esse prestabilito, di un accordo amichevole. La convenzione di negoziazione è stipulata tra le parti in lite ed è redatta in forma scritta, a pena di nullità, con l’assistenza obbligatoria di uno o più avvocati. La convenzione deve contenere: – il termine, non inferiore ad 1 mese, che le parti concordano di concedersi per svolgere la procedura (ossia, per negoziare); – l’oggetto della controversia; – la sottoscrizione autografa delle parti certificata dagli avvocati che hanno partecipato alla sua conclusione sotto la propria responsabilità professionale. C – Esito della negoziazione All’esito della negoziazione, le parti possono raggiungere un accordo oppure non raggiungere nessun accordo o raggiungere un accordo parziale. In ogni caso, il procedimento di negoziazione assistita si considera esperito quando: – entro 30 giorni, la controparte non ha aderito all’invito o ha rifiuto l’invito; – è decorso il termine concordato dalle parti per l’espletamento della procedura (non inferiore ad 1 mese). Comportamento delle parti Esaminiamo ora il comportamento che le parti devono tenere nel corso della negoziazione. Le parti devono cooperare secondo criteri di lealtà e buona fede. Le parti sono obbligate a tenere riservate le informazioni ricevute nel corso della negoziazione. Le dichiarazioni rese e le informazioni acquisite nel corso del procedimento di negoziazione non possono essere utilizzate nel successivo giudizio che abbia, anche in parte, lo stesso oggetto. Le parti non sono tenute a deporre sul contenuto delle dichiarazioni rese e delle informazioni acquisite [11] e godono delle garanzie di libertà del difensore in materia di perquisizioni e ispezioni . Raggiungimento dell’accordo Raggiunto l’accordo, gli avvocati redigono un verbale di accordo che viene sottoscritto dalle parti e dagli avvocati che le assistono. Gli avvocati certificano l’autografia delle firme e la conformità dell’accordo alle norme imperative e all’ordine pubblico. L’accordo così sottoscritto costituisce titolo esecutivo e titolo per l’iscrizione di ipoteca giudiziale. Quando l’accordo ha ad oggetto uno degli atti soggetti a trascrizione [12], la trascrizione può essere eseguita solo se il verbale di accordo è stato autenticato da un pubblico ufficiale a ciò autorizzato. L’avvocato non può impugnare l’accordo che ha redatto: diversamente commette un illecito deontologico. Mancato raggiungimento dell’accordo Se le parti non raggiungono un accordo gli avvocati devono redigere una dichiarazione di mancato accordo e devono certificarla. La parte deve quindi proporre la domanda giudiziale entro il medesimo termine di decadenza decorrente dalla dichiarazione di mancato accordo. Se la procedura non viene esperita Il mancato esperimento della negoziazione assistita obbligatoria comporta l’improcedibilità della domanda giudiziale. Tale improcedibilità deve essere eccepita dal convenuto in giudizio, a pena di decadenza, oppure rilevata d’ufficio dal giudice non oltre la prima udienza. In tal caso, il giudice fissa la successiva udienza assegnando alle parti un termine di 15 giorni per la comunicazione dell’invito. Se alla prima udienza il giudice rileva che la procedura di negoziazione è iniziata ma non conclusa, fissa la successiva udienza dopo la scadenza del termine fissato dalle parti per concludere la procedura. 5 | NEGOZIAZIONE ASSISTITA FACOLTATIVA La negoziazione assistita facoltativa segue la stessa procedura stabilita per la negoziazione assistita obbligatoria, a cui rimandiamo, salvo le particolarità che specifichiamo di seguito: 1) la parte che si trova nelle condizioni per l’ammissione al gratuito patrocinio deve comunque pagare il compenso all’avvocato per la prestazione svolta; 2) dato che la negoziazione assistita facoltativa non è una condizione di procedibilità della domanda giudiziale, il suo mancato esperimento non ha nessuna conseguenza sul processo civile. 6 | CASI PARTICOLARI 1. Procedimento di separazione e divorzio I coniugi che intendono definire caratteristiche e condizioni della separazione o del divorzio possono stipulare una convenzione di negoziazione assistita solo se non hanno figli o hanno figli maggiorenni capaci, non portatori di handicap grave ed economicamente autosufficienti. In particolare possono stipulare la convenzione di negoziazione assistita quando intendono raggiungere una soluzione consensuale: – di separazione personale; – di cessazione degli effetti civili del matrimonio; – di scioglimento del matrimonio; – di modificazione delle condizioni di separazione o divorzio. Si tratta quindi di un caso di negoziazione assistita facoltativa, anche ai fini dell’entrata in vigore della disciplina. La legge esclude espressamente il ricorso alla negoziazione assistita nel caso in cui i coniugi abbiano figli minorenni oppure figli maggiorenni incapaci o portatori di handicap o economicamente non autosufficienti. Effetti L’accordo raggiunto a seguito della convenzione di negoziazione assistita sostituisce e produce gli stessi effetti dei provvedimenti giudiziali che definiscono la separazione giudiziale, la cessazione degli effetti civili del matrimonio, lo scioglimento del matrimonio e le modifiche delle condizioni di separazione e divorzio. A tal fine, la convenzione è annotata negli archivi informatici dello stato civile, sull’atto di nascita di ciascun coniuge e sull’atto di matrimonio. Obblighi dell’avvocato L’avvocato che assiste la parte è tenuto a trasmettere, entro il termine di 10 giorni dalla sua sottoscrizione, copia dell’accordo dal medesimo autenticata all’ufficiale dello stato civile del Comune in cui il matrimonio fu iscritto o trascritto. In caso di violazione dell’obbligo, l’avvocato è punito con l’applicazione della sanzione amministrativa pecuniaria da euro 5.000 a euro 50.000. 2. Controversie di lavoro Nel caso di controversie individuali di lavoro [13], il datore di lavoro ed il prestatore di lavoro, tramite la convenzione di negoziazione assistita, possono di comune accordo transigere o rinunciare ai diritti del prestatore di lavoro derivanti da disposizioni inderogabili di legge e contratti o da accordi collettivi [14]. Si tratta di un caso di negoziazione assistita facoltativa, anche ai fini dell’entrata in vigore della disciplina.
[1] DL 132/2014. [2] Disciplinata dagli artt. 2 a 11 DL 132/2014. [3] Art. 3 c. 5 DL 132/2014. [4] Art 3 c. 4 DL 132/2014. [5] Art. 9 c. 2 DL 132/2014. [6] Ai sensi dell’art. 200 cod. proc. pen. [7] Art. 103 cod. proc. pen.; art. 9 c. 3 e 4 DL 132/2014. [8] Ai sensi dell’art. 810 cod. proc. civ. [9] Ai sensi dell’art. 96 cod. proc. civ. [10] Ai sensi dell’art. 642 c. 1 cod. proc. civ. [11] Ai sensi dell’art. 200 cod. proc. pen. [12] Ai sensi dell’art. 2643 cod. civ. [13] Ai sensi dell’art. 409 cod. proc. civ. [14] Art. 7 DL. 132/2014 che modifica l’art. 2113 cod. civ.
